Rechters van oorlogstribunalen als wetgever

Rechters verklaren en interpreteren de wet en spreken aan de hand daarvan recht, maar ze maken de wetten niet zelf. Dat is althans de algemeen aanvaarde opvatting over de taak van rechters. Oorlogstribunalen bogen nog niet op een uitgebreide traditie en zijn rudimentair van aard. De rechters beschikken daardoor niet over voldoende rechtsregels en jurisprudentie om hun uitspraken op te baseren. Om afdoende recht te kunnen spreken zijn ze dus gedwongen de wetgeving zelf te ontwikkelen. Deze praktijk rechtsvorming door rechters bij de oorlogstribunalen van Joegoslavië en Rwanda heeft Mia Swart onderzocht. Ze hoopt woensdag 13 december hierop te promoveren.

Innovatieve wetgeving
Rechtsvorming door de rechterlijke macht wordt wel aangeduid als de 'rechter als wetgever-plaatsvervanger'. 'De rechters bij de tribunalen worden vaak geconfronteerd met nieuwe problemen die ze alleen kunnen oplossen met innovatieve wetgeving. Maar het zijn op zichzelf staande systemen, zonder toezichthoudend orgaan met de bevoegdheid om de beslissingen te herzien', vertelt Swart. Daarnaar heb ik in de context van de tribunalen voor het voormalige Joegoslavië en Rwanda vooral gekeken.'

Twee soorten wetgeving
De rechters maken twee soorten wetgeving: procedureel recht en materieel recht. Swart: 'In het materieel recht geven ze een definitie van misdaad, ze kijken bijvoorbeeld naar verkrachting en marteling in specifieke situaties. In het procedureel recht maken ze regels voor de procesgang, de procedure van het tribunaal. Iemand die terecht staat heeft het recht te weten wat de regels zijn en aan welk recht hij wordt onderworpen.' Aanvankelijk had men alleen de tribunalen van Neurenberg en Tokio en de Geneefse Conventie als voorbeeld. Swart: 'Nu wordt er een geheel nieuw corpus van wetgeving ontwikkeld. Het groeit en groeit en uiteindelijk zal er geen noodzaak meer zijn voor rechters van tribunalen om zelf wetgeving te maken.'

De oorlogstribunalen van Neurenberg (links) en Tokio (rechts) waren de eerste in de geschiedenis.

Partijdigheid
Internationale strafhoven zoals de oorlogstribunalen, zijn vaak onderwerp van kritiek. Zo zouden ze inherent partijdig ten aanzien van de gedaagden zijn en zou er politieke druk worden uitgeoefend om schuldigverklaringen uit te spreken. Ook zou bij veel zaken om politieke redenen en vanwege de zwaarte van de delicten de uitkomst van tevoren vastliggen. De druk om te veroordelen zou de wetgevende activiteiten van de rechters verhogen, aangezien een kwestie als 'onopgelost' afdoen geen optie is.

Onafhankelijkheid
'De idee dat internationaal recht een humanitaire functie zou moeten hebben, kan dienen als rechtvaardiging voor de vergaande wetgevende activiteiten van het Joegoslavië Tribunaal', zegt Swart. 'Internationale advocaten wijzen erop dat internationaal-strafrechtelijke normen moeten worden verenigd met de eerlijke

Slobodan Milosević vocht de legitimiteit van het Joegoslaviëtribunaal aan.

behandeling van de gedaagden.' De onafhankelijkheid van de rechters van de tribunalen is ook van belang. Die speelt een grote rol bij het instandhouden van de geloofwaardigheid en onafhankelijkheid van internationale tribunalen.

Rechtersgroep
Eén van de interessantste kenmerken van de tribunalen is de samenstelling van de groep rechters. Zij worden uit zowel common law- als civil law-systemen gerecruteerd. 'In common law-systemen is het geaccepteerd dat hogere rechters, binnen zekere grenzen, het recht niet alleen toepassen maar ook vormen', zegt Swart. 'Een belangrijke reden waarom internationale rechters terughoudend zouden moeten zijn om nieuwe rechtsregels te maken is dat er, in tegenstelling tot wat binnen staten gebruikelijk is, geen mogelijkheid is om de nieuwe regels te corrigeren door de wetgever, als deze onbevredigend blijken te zijn.'

Toekomstige tribunalen
Het feit dat de rechtersgroep bij het oorlogstribunaal van Sierra Leone is samengesteld uit binnenlandse rechters, aangevuld met internationale rechters, is een gunstige ontwikkeling, vindt Swart. Deze samenstelling is een waarborg voor de objectiviteit van het tribunaal. Wat dat betreft ziet ze de vorming van toekomstige tribunalen met vertrouwen tegemoet.

Mia Swart is Zuid-Afrikaanse van geboorte. Ze heeft gestudeerd aan de University of South Africa en aan de Humboldt Universität in Berlijn. Sinds 2004 werkt ze als docent aan de Universiteit van Witwatersrand in Johannesburg. Ze promoveert woensdag 13 december bij prof.dr. Dugard.

(12 december 2006/SH)